律师:孙宇晨说自己”合法合规” 站得住脚吗?

互链脉搏按:在高调宣布拍下巴菲特午宴之后,孙宇晨惹来议论纷纷。善于抓热点的他“趁机”怼王小川、怼王思聪、怼大陆媒体、怼传统金融市场,进而引来吃瓜群众对此事进一步关注。

让孙宇晨“站着说话”的底气来自他自认为他所做的都是“合法合规”的,他微博称:“波场仅有5%业务位于中国大陆境内,陪我APP,合法合规。其余95%业务,全球主流数字货币波场TRON,三百万用户,500个DAPP,全球最大去中心化传输网络BitTorrent,十亿装机一亿活跃,都主要位于全球一百多个国家地区。”

究竟是否这样就可以“对韭当割?”互链脉搏特专访了在区块链领域深入开展业务的陈如波律师。

律师:孙宇晨说自己

陈如波律师毕业于南京大学,现为上海市锦天城律师事务所律师,先后担任百余家公司法律顾问,为十几家区块链公司提供法律服务。陈律师擅长的法律服务领域包括:区域链技术应用及合规、P2P网贷、第三方支付、消费金融、供应链金融等业务。主要从事互联网金融战略建议、境内外运营合规化、交易结构设计、法律风控体系设计及资本运作。

互链脉搏:外界对孙宇晨的质疑首当其冲是他的钱的来源是否合法合规。9.4新规之后,波场虽然退了币,但有媒体报道,孙宇晨采用抛币套现的方式获得资金。这种行为是否有问题?

陈如波:2017年9月4日,央行等七部委公布《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《94公告》,要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动,指出虚拟代币发行(ICO)本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

所以根据我国目前的法律、政策来看,代币发行在我国存在涉嫌非法集资、金融诈骗等犯罪风险。

我国刑法典的属人原则,即是以人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,不论是在本国领域内还是领域外,都适用本国刑法。因此,只要中国公民涉嫌违反我国刑法的规定,即便是在海外,如果其犯罪的对象是我国境内的公民,就可以视作在我国领域内犯罪,就可以适用我国刑法处罚。因此问题的关键在于代币的发行、投资、交易等活动,是否触犯我国刑法的规定。

虚拟代币发行在我国已被认定为是未经批准的非法融资行为,并禁止各类代币发行融资活动,如果波场在国内涉及此类融资行为并获得资金,则涉嫌违法违规。便发行时没有融资,但后续靠卖代币变现也涉嫌违法违规?

另外,如果孙宇晨是波场的实际控制人且是中国藉,受中国法律约束。

互链脉搏:也有质疑指出,虽然波场标榜是个全球性的去中心化项目,基金会在新加坡,但波场的宣传、营销等活动在国内并没有停止,波场的投资者很多都是国内的,这是否有什么问题?

陈如波:在涉及刑事犯罪的情况下,依据国际刑事管辖规则,一起涉及多个国家的互联网金融犯罪应由多个国家共同管理追责,然而对于互联网金融领域犯罪的认定,不同国家的标准不尽相同,这在一定程度上可能增加了对犯罪行为认定追责的难度。例如是否允许发行代币,存在个别国家认定不同,我国明确禁止ICO代币,而新加坡等国家通过符合一定条件在有限范围内允许发行,但我国公民、我国地域内、交易行为等任一行为发生在我国适用于我国刑事案件管辖规则(即属人管辖、属地管辖等),如何合理确定司法权管辖界定,现缺乏统一的国际规则或条约的规范。并且,针对代币在各个国家的发展情况及社会影响存在着很大的不同导致各国法律的规制强度不一,即对代币的保护力度的差异导致法律适用的结果不同。所以,如涉及跨国代币案件,准据法的选择也是一个亟待解决的问题。

如果波场在经营过程中触及法律底线,则不管服务器或平台设立在境内还是境外,均会受到监管机构惩罚。同时,如果在国内宣传和营销涉嫌违法,涉及人数众多和社会的影响扩大,相关部门对其监管力度和措施也会随之增加。

互链脉搏:波场上的DAPP(分布式应用)博彩、资金盘(传销)、交易所占了80%以上的比例,并且很多就是为了中国投资者开发,是否有什么问题?

陈如波:传统博彩行业的不透明、庄家跑路等问题,因为区块链的特殊性,该问题可能得到解决,但由于部分智能合约在设计和实现上存在缺陷或漏洞,黑客利用这些漏洞可窃取智能合约中托管的资产,将导致投资者损失。同时,非法博彩在我国不被允许。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》如果ICO和为ICO提供技术支持者组织我国投资者参与境外赌博,从中抽取回扣,介绍费的,达到一定的数额,可能会被认定为聚众赌博罪。

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条关于惩罚赌博者的规定,如果ICO被相关机构认定为财物,投资者参与博彩不构成聚众赌博罪的,可能会受到行政处罚。但是目前虚拟货币是否认定为财物还存在较大争议,监管部门亦无明确规定。

此前已有“维卡币,英文名为Onecoin”、“五行币”等虚拟货币的发行被认定为非法传销,此两者的发行特征均是涉案人员均要求投资人缴纳相应费用成为组织的会员,并将会员分为3级以上,投资人通过发展人员获得相应的报酬,参与传销人数均在10万人以上。如果波场中存在传销,监管部门也会采取相应监管措施。

根据《中华人民共和国刑法》和《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定,是否构成非法传销罪需要根据经营活动性质内容,以及投资人的回报形式具体认定,虚拟货币的开发是否属于经营活动,我国监管部门尚无定论,但如果吸引投资人投入大量本金,且要求投资者发展下线才能收回本金或利润的,可能会被认定为非法传销罪。

互链脉搏:目前波场在111个交易所挂牌交易,当中很多交易所为中国投资者提供便利,比如设置中间人方便进行银行转账、微信支付、支付宝支付等,这种行为有什么问题?

陈如波:代币并不具有我国法定货币(法定货币在其境内流通且通常作为交易媒介使用和接受的国家硬币和纸币)的法律地位,其与法定货币具有本质差异,其依据计算机算法产生(挖矿),运用密码学原理及设计确保流通环节的安全性,且不可被复制与删除,只是在虚拟货币用户社区内通过协议才得以发挥以上功能。如果让其具有国家的主权法定货币职能任由其发行流通、交易,将严重破坏国家金融管理秩序,引发系统性金融风险,危害国家安全。

应用区块链技术的代币可以轻松绕开银行,实现资金跨境流转。与此同时,数字货币洗钱、逃汇、偷税也是潜在威胁,利用各种token、虚拟币作为中介,先将汇款人所在地的法币转为代币,再在收款端将代币转为收款人所在地的法定货币,在事实上完成跨境支付,由于网络交易匿名性很高,容易逃避监管,警方很难掌握运营者和使用者的真实情况,虚拟货币很可能成为滋生非法洗钱、逃汇、偷税、诈骗等犯罪行为提供便利。但设置支付平台作为付款方式并不涉嫌违法,因为支付平台本身是作为一个通道而存在,并未参与虚拟货币的投资或收益。

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